辉知队评论
关于惩罚性赔偿，应考虑以下情节：1.侵权的主观故意程度。2.侵权行为的情节。
本案中，刘连升作为曾经原告公司的管理人员，离职后与其原工作单位经营范围相近的企业任职，理应避免在企业经营中使用“味味美”字样，避免侵犯味味美公司的合法权利，但其非但没有采取措施予以制止，反而利用其在味味美食品公司工作期间所获得的信息通过味味美餐饮公司实施涉案商标侵权和不正当竞争行为，具有明显的主观恶意。
情节上，被告公司授权加盟店在店铺招牌及商品包装袋等上使用的“味美美”字样，在标识整体结构、布局、颜色搭配、整体视觉效果等方面均与味味美食品公司基本相同，并使用“味味美”作为企业字号构成了不正当竞争，存在多个侵权行为。又因味味美食品公司使用的商标曾被认定为大连市著名商标，在行业内具有一定的市场知名度，故味味美餐饮公司较多的模仿、攀附行为，造成混淆商品和服务的来源、淡化权利人拥有的知名度的损害后果更大。其次，味味美餐饮公司的侵权行为涉及食品领域，与人身健康相关，与其他领域相比，其违反诚实信用原则的侵权行为，危害后果更大。依法适用惩罚性赔偿并无不当。
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裁判要旨
一、案涉味味美食品公司主张权利的注册商标均处于有效期内，其注册商标专用权应当受到法律保护。本案中，从商品和服务类别看，味味美餐饮公司授权加盟店经营炸鸡、汉堡类食品制作、销售项目，并为加盟店提供原材料、包装，上述服务与味味美食品公司的商标核定使用的汉堡、炸鸡等商品类别，在提供商品及服务的目的、内容、对象等方面基本相同，两者构成类似的商品和服务。从商标标识的比对看，将味味美餐饮公司的加盟店使用的“味美美”和“Wmm”字样与味味美食品公司注册商标中“味味美”“Wwm”“WWM”进行比对，整体构成近似。味味美餐饮公司将前述近似标识使用在与味味美食品公司相同及类似的商品和服务上，混淆了商品和服务的来源，系侵犯注册商标专用权的行为。
二、将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，味味美食品公司依法享有涉案八个注册商标专用权，味味美餐饮公司系同业竞争者，且参与其经营的刘连升曾就职于味味美食品公司，故味味美餐饮公司应当知晓味味美食品公司的企业名称及商标的知名度。味味美餐饮公司理应遵守诚实信用原则及公认的商业道德，对他人在先使用并具有一定影响的企业字号予以合理避让。但味味美餐饮公司在申请登记注册企业名称时，将起主要识别作用的企业字号注册为“味味美”，与味味美食品公司的企业字号完全相同，足以引人误认为是味味美食品公司的服务或者与味味美食品公司存在特定联系。因此，味味美餐饮公司使用“味味美”作为其企业字号的行为足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，造成混淆或误认，构成不正当竞争。
三、关于味味美餐饮公司参与经营的刘连升是否构成共同侵权。根据已查明的事实，刘连升曾在味味美食品公司担任经理，从事运营工作，应当知晓“味味美”等商标和“味味美”字号在行业内的知名度。刘连升从味味美公司离职后，在味味美餐饮公司担任总经理，全权负责一切事务。刘连升在其近亲属参与设立的，与其原工作单位经营范围相近的企业任职，理应避免在企业经营中使用“味味美”字样，避免侵犯味味美公司的合法权利，但其非但没有采取措施予以制止，反而利用其在味味美食品公司工作期间所获得的信息通过味味美餐饮公司实施涉案商标侵权和不正当竞争行为，具有明显的主观恶意，其行为与味味美餐饮公司的行为构成共同侵权。
四、关于是否应当适用惩罚性赔偿的规定。法院认为，应考虑以下情节：1.侵权的主观故意程度。如前所述，刘连升曾为味味美食品公司的管理人员，利用自己了解的该公司的信息，与味味美餐饮公司共同实施了侵犯刘连升原任职单位味味美食品公司的知识产权，并实施了不正当竞争行为，具有明显的主观恶意。2.侵权行为的情节。首先，味味美餐饮公司授权加盟店在店铺招牌及商品包装袋等上使用的“味美美”字样，在标识整体结构、布局、颜色搭配、整体视觉效果等方面均与味味美食品公司基本相同，并使用“味味美”作为企业字号构成了不正当竞争，存在多个侵权行为。又因味味美食品公司使用的商标曾被认定为大连市著名商标，在行业内具有一定的市场知名度，故味味美餐饮公司较多的模仿、攀附行为，造成混淆商品和服务的来源、淡化权利人拥有的知名度的损害后果更大。其次，味味美餐饮公司的侵权行为涉及食品领域，与人身健康相关，与其他领域相比，其违反诚实信用原则的侵权行为，危害后果更大。故应适用惩罚性赔偿的规定。综上，法院综合考虑味味美餐饮公司恶意程度及侵权行为的性质、情节和后果，按照味味美餐饮公司违法所得五倍标准380000元确定赔偿味味美食品公司经济损失并支持律师费3000元的维权合理开支。
裁判文书
辽宁省大连市中级人民法院
民事判决书
（2022）辽02民终6587号
当事人
上诉人（原审被告）：大连味味美餐饮管理有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区。
法定代表人：吕华，该公司经理。
委托诉讼代理人：略
上诉人（原审被告）：刘连升。
委托诉讼代理人：略
被上诉人（原审原告）：大连味味美食品有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区福泉东路9-22-1号1-3层。
法定代表人：邵殿林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：略
委托诉讼代理人：略
原审被告：林霞。
委托诉讼代理人：略
审理经过
上诉人大连味味美餐饮管理有限公司（以下简称“味味美餐饮公司”）、刘连升因与被上诉人大连味味美食品有限公司（以下简称“味味美食品公司”）、原审被告林霞侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2022）辽0203民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人诉称
味味美餐饮公司、刘连升上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回味味美食品公司的全部诉讼请求；本案诉讼费用（含保全费）由味味美食品公司承担。
事实和理由：一、味味美食品公司对于本案没有任何权利基础，因为整个案件中其提供的所有证据均指向味味美餐饮公司加盟推广“味美美”商标的餐饮店这一行为侵害其商标权和构成不正当竞争，味味美餐饮公司招加盟商的行为不涉及对任何标识的实际使用，故不存在侵权及不正当竞争行为。味味美食品公司已对味味美餐饮公司的加盟店提起诉讼，在涉案事实和性质相同，被诉行为时间和行为后果相同的情况下，这种既向加盟门店主张权利，又向味味美餐饮公司主张权利没有法律依据。二、一审法院认为味味美食品公司第17421885号商标核定使用的服务包括自助餐厅、饭店没有事实根据，该商标注册证记载的内容不存在自助餐厅、饭店等类别，在店铺招牌上不享有商标专用权。一审法院在没有任何证据的情况下，认为味味美餐饮公司向加盟商提供了烹饪设备，从而与味味美食品公司的烹饪设备出租权构成近似。一审法院以不存在的事实，认定餐饮公司侵权，这是有目的、有选择性地认定事实。三、一审法院认为味味美食品公司只要拥有“味味美”29类、30类商标便可以任意使用，无需顾及35类、43类商标，即拿29类、30类的商品商标通过35类的方式在43类的门店里销售，均是29类、30类的权利，普通注册商标得到跨类保护，违反法律规定。被上诉人虽然拥有29类、30类的商标，但其通过特许经营模式许可他人使用，或将“味味美”作为餐饮服务的门店牌匾使用，不在商标权保护范围之内，因为这两项使用已明显超过了其核定的商品或服务。四、即便上诉人被认定存在商标侵权和不正当竞争行为，也不适用惩罚性赔偿的规定，其行为不符合法定的情节严重的任何一种情形，一审法院认定味味美餐饮公司行为构成情节严重，却未作任何说理。法律规定赔偿数额是以侵权人因侵权获得的利益而非一审法院采用的违法所得作为赔偿数额，利益与所得是不同的概念，对侵权获得利益的计算方法，法律有明确规定。五、认定刘连升为餐饮公司的行为提供帮助，没有事实根据，判决其承担连带赔偿责任没有法律依据。六、一审法院没有查清的事实及对味味美餐饮公司权利的影响如下：1.味味美食品公司在店铺招牌上是否享有商标专用权，决定了其是否有权禁止味味美餐饮公司加盟店在店铺招牌上使用被诉标识。退一步说，即便味味美食品公司对店铺招牌享有商标专用权，根据一审判决的论述，味味美餐饮公司的授权行为与加盟店的被诉标识使用行为相结合，才能构成商标侵权，也就是双方实施了共同侵权行为。味味美食品公司只能诉请味味美餐饮公司承担责任，加盟店按其过错程度承担连带责任，而无权对味味美餐饮公司或其加盟商分别起诉。针对味味美食品公司已经分别起诉的情形，在确定味味美餐饮公司应当承担的赔偿数额时，应把两家加盟店承担的赔偿金予以扣除，同时禁止味味美食品公司对大市监处罚（2021）8-04号行政处罚涉及的其他加盟店主张权利。2.味味美餐饮公司是否存在出租烹饪设备的行为及后果。一审法院没有调查即认定味味美餐饮公司存在出租烹饪设备的行为。即便味味美餐饮公司存在提供烹饪设备的行为，烹饪设备上面也是配生产厂家的商标，提供设备不会损害味味美食品公司的任何权利，一审法院认定出租设备构成商标侵权，判决明显不公正。七、味味美餐饮公司侵权所获得利益的确定规则。1.侵权所获得的利益的确定方法。根据2020年12月23日修正的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，如果以味味美餐饮公司侵权所获得利益作为赔偿基数，利益是指其获得的利润，味味美餐饮公司收取的加盟费指其经营额，经营额扣减成本为利润。经营额可以作为行政罚款的参考基数，但不能作为民事赔偿的基数。在味味美餐饮公司与加盟商签订的《味美美店特许加盟合同》中，约定加盟费包括“品牌使用权费（普通许可），以及进行技术指导、组织门店学习、培训等费用”。综上，味味美餐饮公司收取的加盟费不能作为损失赔偿基数，将加盟费作为味味美餐饮公司获得的利益，一审法律适用明显错误。2.一审判决书记载“味味美餐饮公司向税务局申报……应纳税额75000元”，属于事实认定错误。味味美食品公司一审提供的证据，是其到大连市甘井子区税务局调取，记载味味美餐饮公司2020年营业收入75000元（该数额与工商行政处罚认定的数额相比差1000元），营业利润2965元，即餐饮公司侵权所获得利益为3965元。3.《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十三条和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十七条对侵权行为的赔偿数额的计算基数有明确规定，在味味美食品公司提交了味味美餐饮公司获利的合法证据情形下，确定赔偿数额时，应当优先适用侵权人的获利数额确定赔偿数额。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人及原审被告称
味味美食品公司辩称：一、根据一审时被上诉人提供的“大连市市场监督管理局询问调查笔录”可以证明，味味美餐饮公司实际控制人刘连升承认加盟店的店铺装潢、食品包装袋等均是由味味美餐饮公司设计并提供，《味美美店特许加盟合同》第二条亦规定由味味美餐饮公司向加盟店提供牌匾，笔录中承认侵权商标在味味美餐饮公司的直营店中也使用过。加盟味味美餐饮公司的店铺的牌匾、装潢及食品包装袋中大量且突出使用与味味美食品公司商标、字号高度相似的侵权标识，味味美餐饮公司在企业名称中更是使用与味味美食品公司字号一致的“味味美”名称，上述证据及事实可以证明味味美餐饮公司在本案中以招商加盟的形式实施商标侵权及不正当竞争行为。二、关于侵犯第17421885号商标权利的行为。通过《味美美店特许加盟合同》第二条可以看出，味味美餐饮公司负责向加盟店提供设备及设施，因此一审判决认定味味美餐饮公司提供的该服务与第17421885号商标核定使用服务为烹饪设备出租构成类似服务，具有事实与法律依据。三、味味美食品公司被授权使用的第29类、第30类商品商标不存在跨类使用，亦不存在超过核定范围使用。同时，依据商标原理，商标使用的目的在于识别商品来源，故侵犯商标的行为不限于在商品上标注他人商标，还包括在门市招牌上使用他人注册商标。只要突出使用他人相同或相似注册商标，容易使相关公众混淆商品来源，都属于破坏商标的识别功能，构成商标侵权行为。味味美餐饮公司在店铺招牌、食品包装袋上使用与味味美食品公司商标相似商标，目的是指示店内销售商品来源，其后果则具有混淆商品来源的可能性，故属于商标侵权行为。四、本案适用惩罚性赔偿的证据充分，于法有据。味味美餐饮公司自公司成立之初便以侵权为目的，实施的侵犯商标权及不正当竞争行为主观恶意明显。味味美餐饮公司字号与味味美食品公司完全一致，均为“味味美”。刘连升系味味美餐饮公司总经理，其为实际控制人并操盘味味美餐饮公司运营。而刘连升原系味味美食品公司经理，离职后先后成立案外人大连味美美餐饮管理有限公司，后注销，又于2015年6月18日成立味味美餐饮公司，并开始一系列模仿味味美食品公司商标的侵权行为，包括使用与味味美食品公司商标高度相似的商标及装潢。在被上诉人变更装潢后味味美餐饮公司亦随之变更相似牌匾。通过这些行为，可以确认味味美餐饮公司具有侵权恶意，应适用惩罚性赔偿。而关于赔偿基数，味味美餐饮公司在招商宣传中自认在全国拥有170家店，后在大连市市场监督管理局询问调查笔录中改口称加盟店共计18家，但却称收加盟费的仅有7家，依据客观常识，该辩解不具有合理性。考虑味味美食品公司的味味美品牌自2004年进入大连，在大连市已经营近20年，数十家店铺，属于大连市知名商标，且具有一定影响力。并且所有店铺销售的食品均统一配送，自有加工厂，原料也均是从大品牌采购，可以保证食品的口感、品质和卫生。基于味味美食品公司品牌的影响力，结合味味美餐饮公司具有明显的侵权恶意及侵权时间、范围，一审法院判决适用惩罚性赔偿金额不高。五、一审判决刘连升承担连带赔偿责任正确。如上所述，刘连升为味味美餐饮公司实际控制人，该公司法定代表人为刘连升母亲，招商加盟电话的接话人为刘连升本人，其运营的抖音宣传视频的注册手机号是刘连升本人，且该公司并没有雇佣员工，因此刘连升实际上通过味味美餐饮公司主导实施了一系列商标侵权及不正当竞争行为，一审法院判决其承担连带责任证据充分。此外，味味美食品公司对味味美餐饮公司和两家加盟店分别提起了诉讼，是因为侵权行为的主体并不相同，加盟店与味味美餐饮公司分别各自实施了独立的侵权行为，对加盟店的起诉并不能免除对味味美餐饮公司的法律责任追究。至于味味美食品公司是否享有17421885号商标权，决定味味美食品公司是否有权禁止味味美餐饮公司加盟店在店铺招牌上使用被诉标识的观点缺乏法律依据，味味美食品公司是否拥有该商标的商标权，并不影响本案对味味美餐饮公司侵犯商标权及不正当竞争行为的认定。关于侵权责任的赔偿标准，根据《商标法》第六十三条规定，可以参照商标许可使用费的倍数合理确定。本案所依据的76000元，是基于大连市市场监督管理局对味味美餐饮公司在本次商标侵权行为过程中，调查之后所确定的收取的加盟费的金额，并且有刘连升的确认，该金额应是味味美餐饮公司的最低所得。综合考虑味味美餐饮公司主观恶意的严重程度和侵权的严重后果造成的恶劣影响，适用五倍的惩罚性赔偿并不为过。刘连升也自认曾加盟了18家店，另有自营店若干家，一审法院对此项事实并未予以认定，否则赔偿的金额应远远超过38万元。
原审被告林霞辩称，同意味味美餐饮公司上诉请求及事实与理由。
一审原告诉称
味味美食品公司向一审法院起诉请求：1.味味美餐饮公司、刘连升、林霞立即停止侵犯味味美食品公司第4079353号、第21032226号、第21032227号、第21032228号、第34823223号、第49562946号、第5568424号、第17421885号商标专用权及不正当竞争行为，删除在其运营的抖音号（Del4001008757）上涉及味味美食品公司注册商标的所有视频；2.味味美餐饮公司、刘连升、林霞在《半岛晨报》显著位置上向味味美食品公司连续一周赔礼道歉，消除不良影响；3.味味美餐饮公司更改企业名称，更改后的企业名称不得含有“味”“美”及其同音文字；4.味味美餐饮公司、刘连升、林霞连带赔偿味味美食品公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理支出人民币2400000元。
一审法院认定事实
一审法院认定事实：味味美食品公司于2008年6月23日成立，经营范围包括食品生产、餐饮服务等。味味美食品公司法定代表人邵殿林于2006年6月14日注册了第4079353号味味美图文商标，注册有效期经续展至2026年6月13日；于2017年10月14日注册了第21032226号、第21032227号、第21032228号图形和文字商标，注册有效期均至2027年10月13日；于2019年8月21日注册了第34823223号图文商标，注册有效期至2029年8月20日；于2021年5月21日，注册了第49562946号图文商标，注册有效期至2031年5月20日。上述六个商标核定使用商品类别均为第29类，包括炸鸡、烤鸡、油炸丸子、火腿等。邵殿林于2009年8月7日注册了第5568424号图文商标，注册有效期经续展至2029年8月6日，核定使用商品类别为第30类，包括汉堡包、糕点、麻花等。邵殿林于2016年11月7日注册了第17421885号图文商标，注册有效期至2026年11月6日，核定使用服务类别为第43类，包括家具出租、烹饪设备出租、自助餐厅、饭店等。2020年1月1日，邵殿林向味味美食品公司出具《授权书》，授权味味美食品公司对涉案上述商标在中华人民共和国境内的独占许可使用权，授权期限自权利取得之日起权利有效期内永久授权；对于授权书签发之后邵殿林申请注册的全部商标，味味美食品公司自动取得相关商标的使用权，且授权事项与本授权书一致；味味美食品公司有权以自己的名义针对侵犯上述商标的行为进行维权并可以自行获取相应的赔偿款、和解款和执行款。2015年12月28日，大连市工商行政管理局将涉案第5568424号商标认定为大连市著名商标，有效期至2018年12月。味味美餐饮公司成立于2015年6月18日，经营场所位于大连市甘井子区玉山路299号1号，经营范围为餐饮企业总部管理（不从事餐饮经营），林霞系该公司股东，该公司法定代表人于2021年8月12日由林霞变更为吕华。林霞与刘连升系母子关系。味味美餐饮公司于2017年4月14日注册了第19269242号图文商标，注册有效期至2027年4月13日，于2020年12月7日注册了第44547543号图文商标，注册有效期至2030年12月6日，上述两个商标核定使用服务类别均为第35类，包括广告、替他人推销等。味味美餐饮公司与多人签订《加盟合同》，约定其授权加盟店进行“味美美”炸鸡汉堡品牌的经营，其为加盟店提供炸鸡汉堡制作技术，为加盟店统一装修并提供设备、牌匾。味味美餐饮公司的加盟店在店铺招牌及商品包装袋上使用了“味美美”字样及“Wmm”标识。其中“味美美”三个字横向排列，突出使用“Wmm”标识位于“味美美”三字左侧或上部，两个“m”在字母“W”内部左右排列。另查，刘连升自2011年12月1日至2014年1月1日期间在味味美食品公司担任经理，从事运营工作。2014年，刘连升与案外人石作文共同出资成立大连味美美餐饮管理有限公司，该公司于2015年5月11日变更投资人为康颖、石作文，于2018年2月5日注销。刘连升于2021年3月3日在大连市市场监督管理局所作笔录称，其在味味美餐饮公司担任总经理，全权负责一切事务，其去味味美食品公司任职的时候，“味味美”商标已完成注册，“味美美”注册商标其自营店原来使用过，现在没有自营店，都是加盟店在使用，共7家加盟店，7家加盟店销售的食品外包装上有统一的商标，加盟店的广告门面招牌基本一致。刘连升于2021年3月29日所作笔录称，味味美餐饮公司在加盟店销售的食品上没有注册商标，实际上味味美餐饮公司累计有18家加盟店，有的已经不营业了。刘连升于2021年6月3日所作笔录认可共收取7家加盟店加盟费合计76000元。2021年8月24日，大连市市场监督管理局作出大市监处罚［2021］8-04号行政处罚决定书，该处罚决定认定以下事实：味味美餐饮公司注册了“”图文商标，但是在其公司宣传广告上、加盟店装潢上、包装袋上擅自改变了原注册商标，其中文字部分“味美美”字体改成与味味美食品公司注册商标“味味美”近似，图形部分改了“W”与“mm”，与味味美食品公司注册的商标图形“W”与“wm”近似，决定：1.责令味味美餐饮公司停止侵权行为；2.罚款人民币76000元。该行政处罚决定书已生效。再查，味味美餐饮公司2015年7月至2022年1月期间仅于2021年4月向税务局申报应纳税额75000元。又查，味味美食品公司为本案诉讼支付律师费3000元。
一审法院认为
一审法院认为，本案争议焦点为：一、味味美餐饮公司是否构成商标侵权；二、味味美餐饮公司是否存在不正当竞争行为；三、如构成上述两项侵权行为味味美餐饮公司应如何承担责任；四、刘连升、林霞是否构成共同侵权。
关于焦点一：味味美食品公司法定代表人邵殿林系第4079353号、第21032226号、第21032227号、第21032228号、第34823223号、第49562946号、第5568424号、第17421885号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故邵殿林的注册商标专用权受法律保护。根据《授权书》，味味美食品公司经邵殿林授权，取得了上述八个商标的独占许可使用权，并且有权以自己名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故味味美食品公司作为本案原告主体适格。第4079353号、第21032226号、第21032227号、第21032228号、第34823223号、第49562946号六个商标核定使用商品类别为第29类，包括炸鸡、烤鸡、油炸丸子、火腿等；第5568424号商标核定使用商品类别为第30类，包括汉堡包、糕点、麻花等。味味美餐饮公司授权加盟店经营炸鸡、汉堡类食品制作、销售项目，味味美餐饮公司为加盟店提供原材料、包装。味味美餐饮公司提供的上述服务与前述六个商标核定使用商品类别在提供商品及服务的目的、内容、对象等方面基本相同，以相关公众的一般认知，汉堡、炸鸡等商品和汉堡、炸鸡销售服务之间存在特定联系，容易造成混淆，故应认定两者构成商品与服务的类似。将味味美餐饮公司的加盟店在店铺招牌及商品包装袋上使用的“味美美”字样与上述注册商标中“味味美”比对，第一个、第三个字均是“味”和“美”，三个汉字均为左右排列且字体相似，整体构成近似；将味味美餐饮公司加盟店使用的“Wmm”标识与上述注册商标中的“Wwm”、“WWM”比对，其中外部的“W”字母艺术字体完全一致，“W”内部右侧空白部分均标有字母“m”，仅“W”内部左侧字母有所不同，但两个标识整体排列、布局基本相同，构成近似。味味美餐饮公司的上述授权行为易促使相关公众对其加盟商制作、销售的汉堡、炸鸡与味味美食品公司之间存在特定关系产生联想和误认，故味味美餐饮公司的上述行为构成了对第4079353号、第21032226号、第21032227号、第21032228号、第34823223号、第49562946号、第5568424号商标权的侵害。第17421885号商标核定使用服务类别为第43类，包括家具出租、烹饪设备出租、自助餐厅、饭店等。味味美餐饮公司亦向其加盟店提供汉堡机、炸锅、烤箱等制作设备，味味美餐饮公司提供的上述服务与第17421885号商标核定使用服务烹饪设备出租构成类似服务。如前所述比对方法，味味美餐饮公司加盟店在店铺招牌使用的标识亦与第17421885号商标构成近似，故味味美餐饮公司的行为亦构成了对第17421885号商标权的侵害。关于味味美餐饮公司辩称其授权加盟店使用的是其享有权利的注册商标，并未使用味味美食品公司注册商标，对此，一审法院认为，味味美餐饮公司的两个注册商标均为左边是汉堡图形，右边为“味美美”三个汉字的图文商标，二者构成一个整体。而实际上，味味美餐饮公司加盟店使用的标识左边或上部为“Wmm”字母，右边是“味美美”三字，与其注册商标并不一致，故已构成商标侵权。
关于焦点二：《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，味味美食品公司依法享有涉案八个注册商标专用权，味味美餐饮公司作为类似商品或服务行业的从业者，其在成立时应当对行业内具有一定影响和知名度的商标有所了解，味味美餐饮公司将味味美食品公司注册商标“味味美”作为企业名称中的字号使用，造成相关公众的混淆误认，构成不正当竞争行为。同时，味味美食品公司成立至今，已在大连开设多家直营店、几十家加盟店，通过其自身经营发展，在行业内具有一定的市场知名度，企业名称及简称已为相关公众所熟知，味味美餐饮公司所属行业与味味美食品公司构成市场竞争关系，味味美餐饮公司将味味美食品公司企业简称“味味美”注册为企业名称，足以使消费者对提供商品或服务的来源产生混淆，误认为味味美餐饮公司及其加盟商与味味美食品公司存在特定联系，违反了经营者应当遵循的诚实信用原则，亦构成不正当竞争行为。
关于焦点三：味味美餐饮公司侵害商标权及不正当竞争行为，均应承担赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，味味美食品公司提举的利润表系自行制作，不足以证明其因侵权行为所受实际损失。味味美食品公司另行提供一份《特许经营合同书》拟证明商标许可使用费情况，但仅凭一份加盟合同对于涉案商标许可使用费数额不具有普遍参考价值，无法确定味味美食品公司的实际损失及涉案商标许可使用费数额。关于味味美餐饮公司的侵权违法所得，根据本案已查明事实可知，味味美餐饮公司共收取加盟商76000元，故一审法院根据上述违法所得确定赔偿基数。刘连升曾在味味美食品公司从事运营工作，知晓味味美食品公司注册商标、企业名称、管理经营、品牌价值、影响力等相关情况，其在大连市市场监督管理局所作笔录中自认现全权负责味味美餐饮公司一切事务，而味味美餐饮公司授权多人加盟，使用侵权标识进行经营、宣传，由上述事实可知，味味美餐饮公司系在明知味味美食品公司及其商标享有较高的知名度和美誉度的情况下，仍实施商标侵权及不正当竞争行为，其侵权的主观恶意明显，情节严重，应当适用惩罚性赔偿，故一审法院依照法律规定，综合考虑味味美餐饮公司恶意程度及侵权行为的性质、情节和后果，按照味味美餐饮公司违法所得五倍标准380000元确定赔偿味味美食品公司经济损失。味味美食品公司为本案支付的律师费3000元属于维权合理开支，味味美食品公司主张该项赔偿，一审法院亦予以支持。综上，味味美餐饮公司应赔偿味味美食品公司经济损失及维权合理开支共计383000元。味味美食品公司主张超出部分，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于味味美食品公司主张登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，味味美食品公司未举证证明其商誉遭受损失，故对其该项的诉讼请求不予支持。
关于焦点四：刘连升先在味味美食品公司担任经理一职，现又在味味美餐饮公司处担任总经理，负责公司全面运营，从其上述任职经历来看，刘连升利用其熟知味味美食品公司商标及品牌知名度之便，为味味美餐饮公司攀附味味美食品公司知识产权效应的商标侵权及不正当竞争行为提供了帮助，故其应当承担连带赔偿责任。关于味味美食品公司主张林霞承担连带赔偿责任一节，虽然林霞为刘连升母亲，并曾经担任味味美餐饮公司法定代表人，但味味美食品公司未能举证证明林霞为共同侵权人，故对味味美食品公司要求林霞承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审裁判结果
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条、第三条、第四条规定，一审法院判决：一、大连味味美餐饮管理有限公司立即停止侵犯第4079353号、第21032226号、第21032227号、第21032228号、第34823223号、第49562946号、第5568424号、第17421885号注册商标专用权的行为；二、大连味味美餐饮管理有限公司于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的名称不得含有“味味美”字样；三、大连味味美餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿大连味味美食品有限公司经济损失及维权合理开支共计383000元；四、刘连升对本判决第三项确定的大连味味美餐饮管理有限公司的赔偿义务承担连带清偿责任；五、驳回大连味味美食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元、保全费5000元，合计31000元，由大连味味美食品有限公司负担21520元，大连味味美餐饮管理有限公司、刘连升共同负担9480元。
二审法院认定事实
本院二审期间，味味美食品公司未提交新的证据。味味美餐饮公司提交了其公司企业名称变更申请及答复意见的网络截图，拟证明味味美餐饮公司已申请名称变更，有履行一审判决的积极态度。味味美食品公司对该证据的真实性、关联性、证明事项有异议，认为不能确认截图的真实性，证据显示的时间是2022年8月8日，但大连市市场监督管理局行政处罚的时间是在2021年，故不能够证明味味美餐饮公司有实施停止侵权的态度。同时，没有变更的理由是因为味味美餐饮公司没有缴纳相应的罚款，不能得出味味美餐饮公司积极履行一审判决的结论。原审被告林霞对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。因味味美餐饮公司不能提交其他证据佐证该截图的真实性，味味美食品公司对证据的真实性亦不认可，本院无法确认该证据的真实性。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审法院认为
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点包括：一、味味美餐饮公司的行为是否侵犯了注册商标专用权；二、味味美餐饮公司是否实施了不正当竞争行为；三、刘连升是否应当承担连带赔偿责任；四、本案是否应当适用惩罚性赔偿的规定。
一、味味美餐饮公司的行为是否侵犯了注册商标专用权
案涉味味美食品公司主张权利的注册商标均处于有效期内，其注册商标专用权应当受到法律保护。味味美餐饮公司认为味味美食品公司对于本案没有任何权利基础，与事实不符。味味美餐饮公司授权加盟店在店铺招牌及商品包装袋上使用“味美美”和“Wmm”，起到识别商品和服务来源的作用，系商标性使用。如前述标识的使用混淆了商品和服务的来源，则构成侵权。味味美餐饮公司加盟店对相关标识的具体使用来源于味味美餐饮公司的授权，无授权则无实际使用行为，如授予的权利本身非合法权利，味味美餐饮公司应当对其授权行为承担责任。味味美食品公司亦有权选择向味味美餐饮公司及其加盟店主张权利的方式。
本案中，从商品和服务类别看，味味美餐饮公司授权加盟店经营炸鸡、汉堡类食品制作、销售项目，并为加盟店提供原材料、包装，上述服务与味味美食品公司的商标核定使用的汉堡、炸鸡等商品类别，在提供商品及服务的目的、内容、对象等方面基本相同，两者构成类似的商品和服务。从商标标识的比对看，将味味美餐饮公司的加盟店使用的“味美美”和“Wmm”字样与味味美食品公司注册商标中“味味美”“Wwm”“WWM”进行比对，整体构成近似。味味美餐饮公司将前述近似标识使用在与味味美食品公司相同及类似的商品和服务上，混淆了商品和服务的来源，系侵犯注册商标专用权的行为。一审法院的相关评判正确。
关于味味美餐饮公司主张一审法院违反法律规定，对味味美食品公司的注册商标予以跨类保护。首先，味味美食品公司第17421885号注册商标专用权，核定使用服务类别为第43类，包括了烹饪设备出租。根据味味美食品公司所举的其代理人与刘连升的电话录音以及味味美餐饮公司的加盟合同证明，味味美餐饮公司亦向其加盟店提供汉堡机、炸锅、烤箱等制作设备，故味味美餐饮公司提供的上述服务与第17421885号商标核定使用在烹饪设备出租的服务方面，构成类似服务，至于该商标的核定使用范围是否包括自助餐厅、快餐馆，不影响对味味美餐饮公司的行为是否构成侵权的认定。其次，味味美食品公司一审时未主张其在商标使用服务类别第35类方面应得到保护。本院对味味美餐饮公司的相应主张不予支持。
二、味味美餐饮公司是否实施了不正当竞争行为
味味美餐饮公司与味味美食品公司属于同业竞争者。在味味美餐饮公司成立之前，味味美食品公司已成立多年，使用的“味味美”商标获得过大连市本地的荣誉称号，其企业字号与其具有一定知名度的“味味美”商标呼应，进一步强化了“味味美”的核心识别作用，为相关公众所熟知。味味美餐饮公司系同业竞争者，且参与其经营的刘连升曾就职于味味美食品公司，故味味美餐饮公司应当知晓味味美食品公司的企业名称及商标的知名度。味味美餐饮公司理应遵守诚实信用原则及公认的商业道德，对他人在先使用并具有一定影响的企业字号予以合理避让。但味味美餐饮公司在申请登记注册企业名称时，将起主要识别作用的企业字号注册为“味味美”，与味味美食品公司的企业字号完全相同，足以引人误认为是味味美食品公司的服务或者与味味美食品公司存在特定联系。因此，味味美餐饮公司使用“味味美”作为其企业字号的行为足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，造成混淆或误认，构成不正当竞争。
三、刘连升是否应当承担连带赔偿责任
根据已查明的事实，刘连升曾在味味美食品公司担任经理，从事运营工作，应当知晓“味味美”等商标和“味味美”字号在行业内的知名度，亦对味味美食品公司的运营和管理有一定程度的了解。行政机关调查时，刘连升陈述从味味美公司离职后，在味味美餐饮公司担任总经理，全权负责一切事务。刘连升在其近亲属参与设立的，与其原工作单位经营范围相近的企业任职，理应避免在企业经营中使用“味味美”字样，避免侵犯味味美公司的合法权利，但其非但没有采取措施予以制止，反而利用其在味味美食品公司工作期间所获得的信息通过味味美餐饮公司实施涉案商标侵权和不正当竞争行为，具有明显的主观恶意，其行为与味味美餐饮公司的行为构成共同侵权。一审法院判定刘连升与味味美餐饮公司承担连带赔偿责任，并无不当。
四、本案是否应当适用惩罚性赔偿的规定
本院认为，应考虑以下情节：1.侵权的主观故意程度。如前所述，刘连升曾为味味美食品公司的管理人员，利用自己了解的该公司的信息，与味味美餐饮公司共同实施了侵犯刘连升原任职单位味味美食品公司的知识产权，并实施了不正当竞争行为，具有明显的主观恶意。2.侵权行为的情节。首先，味味美餐饮公司授权加盟店在店铺招牌及商品包装袋等上使用的“味美美”字样，在标识整体结构、布局、颜色搭配、整体视觉效果等方面均与味味美食品公司基本相同，并使用“味味美”作为企业字号构成了不正当竞争，存在多个侵权行为。又因味味美食品公司使用的商标曾被认定为大连市著名商标，在行业内具有一定的市场知名度，故味味美餐饮公司较多的模仿、攀附行为，造成混淆商品和服务的来源、淡化权利人拥有的知名度的损害后果更大。其次，味味美餐饮公司的侵权行为涉及食品领域，与人身健康相关，与其他领域相比，其违反诚实信用原则的侵权行为，危害后果更大。一审法院适用惩罚性赔偿正确。
关于惩罚性赔偿的基数。依据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条的规定，应当以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。在味味美食品公司所受到的损失数额、味味美餐饮公司所获得的利益等无法查清的情况下，一审法院适用侵权人违法所得数额作为赔偿基数适用惩罚性赔偿并无不当。此外，国家税务总局大连市甘井子区税务局出具的味味美餐饮公司2020年度《企业所得税纳税申报表》，上面记载的味味美餐饮公司营业收入和营业利润仅能说明2020年的经营情况，不能全面展现味味美餐饮公司成立以来的全部经营收入，不宜以此作为赔偿基数计算赔偿数额。
二审裁判结果
综上所述，大连味味美餐饮管理有限公司、刘连升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7045元（上诉人已预交），由上诉人大连味味美餐饮管理有限公司、刘连升共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立媛
审 判 员 董英杰
审 判 员 吴义军
二〇二二年十一月八日
书 记 员 曾 悦
